[Перевод] Почему из-за поломанной системы патентов над нами до сих пор нависает тень Theranos

Элизабет Холмс, подобно Бенджамину Франклину и Эдит Кларк, подвергла сомнению базовое допущение. Она задалась вопросом: действительно ли врачам и исследователям нужно брать для проведения анализов так много крови? Элизабет доказала, что это необязательно. Её инновация, которую она запатентовала, требует от пациента сдачи одной капли крови, и этот небольшой образец затем используется для множества экспериментов. Неудивительно, что компания, которую она создала для продвижения этой технологии, процветает.

— Директор Ведомства по патентам и товарным знакам США (USPTO) Мишель Ли, 25 мая 2015 года

Когда директор Ведомства по патентам Мишель Ли выступала в этой речью, Theranos казалась одной из самых впечатляющих компаний в Кремниевой долине. Но в том же году общественность узнала, что Холмс не «доказала» ничего. Информаторы сообщили The Wall Street Journal, что Theranos даже не использует для большинства анализов крови собственные устройства. Очевидно, Холмс потратила больше десятка лет на построение компании, основанной на нереалистичных и откровенно фальшивых заявлениях о её революционной технологии.

Разумеется, у такой масштабной катастрофы, как Theranos, было множество виновников. Федеральными властями Холмс и бывшему управляющему директору компании Санни Балвани предъявлены обвинения в мошенничестве. Совету директоров Theranos, в который входило много известных личностей, не удалось реализовать адекватный контроль. Аптечная сеть Walgreens перед заключением партнёрского договора игнорировала тревожные сигналы. Венчурные капиталисты и некоторые журналисты слишком страстно желали верить неподтверждённым заявлениям Theranos.

В этой ситуации свою важную и часто недооцениваемую роль сыграла патентная система. USPTO слишком охотно выдавала патенты, оказывая Theranos доверие, которого та не заслуживала. Затем Theranos использовала эти патенты для привлечения сотрудников, инвесторов и бизнес-партнёров. Компания продержалась десять с лишним лет и переварила полмиллиарда долларов, прежде чем истина наконец выплыла наружу.

Компания, «построенная на патентах»

В 2002 году энергичная студентка Стэнфорда Элизабет Холмс поделилась с профессором своей идеей. (Новый подкаст ABC «The Dropout» рассказывает эту историю в своём первом эпизоде.) Холмс обратилась к профессору Медицинской школы Стэнфордского университета Филлис Гарднер с радикальным предложением. Она хотела создать микроструйный пластырь, способный анализировать кровь на наличие инфекционных организмов и доставлять по тем же микроструйным каналам антибиотики. Профессор ответила, что эта идея совершенно нежизнеспособна.

Но Холмс нашла более благосклонную аудиторию в USPTO. Она сказала, что потратила пять полных дней на написание патентной заявки. Предварительная заявка, зарегистрированная в сентябре 2003 года, когда Холмс было всего 19 лет, описывает «медицинские устройства и методы, способные обнаруживать в реальном времени биологическую активность, а также осуществлять контролируемое и локализованное высвобождение соответствующих терапевтических агентов». Эта предварительная заявка со временем превратилась в множество выпущенных патентов. На самом деле, сейчас всё ещё рассматриваются заявки на патенты, имеющие приоритет наряду с заявкой Холмс 2003 года.

Но заявка Холмс 2003 года не была «реальным» изобретением ни в каком значимом смысле. Мы знаем, что Theranos потратила многие годы и сотни миллионов долларов в попытках разработать работающие диагностические устройства. Настольные машины, на разработке которых сосредоточилась Theranos, были гораздо менее амбициозными, чем первоначальная идея Холмс о пластыре. Справедливо будет сказать, что первая патентная заявка Холмс была просто вдохновляющей научной фантастикой, написанной энергичной студенткой.

Как же нереалистичная заявка Холмс могла привести к реальным патентам, например, к патенту США № 7 291 497? Если вы изучите историю подачи заявки на патент, то увидите, что эксперт провёл её внимательную проверку. Он дважды дал два предварительных отказа и два окончательных отказа, прежде чем наконец не согласился с её утверждениями. (Для Ведомства по патентам и товарным знакам США «окончательный» отказ на самом деле не является окончательным). Отказы аргументировались предшествующим уровнем техники и другими техническими причинами. Однако чего эксперт не сделал, так это не спросил, действительно ли работает «изобретение» Холмс.

Здесь применимы две юридические доктрины. Требование «полезности» (utility) патентного законодательства требует, чтобы изобретение работало. А требование «реализуемости» (enablement) означает, что заявка должна описывать изобретение настолько подробным образом. чтобы позволить лицу с соответствующими навыками создать и использовать его. Если сама заявительница не смогла создать изобретение за практически бесконечное время и средства, то похоже, что требование реализуемости удовлетворено быть не может.

Обычно USPTO ужасно справляется с обеспечением стандартов полезности и реализуемости. На практике, если в заявке не описывается очевидно невозможное устройство (например вечный двигатель), то эксперт не подвергает сомнению его работоспособность. В какой-то мере это можно понять. У эксперта есть всего несколько часов на ревизию каждой заявки, поэтому нельзя ожидать, что они будут проводить сложные эксперименты для проверки утверждений заявителей. Но подобная практика может привести к серьёзным ошибкам.

В начале 2014 года, примерно в то же время, когда Theranos начала наращивать свою известность, USPTO критиковали за вручение патента корейскому исследователю по работе, мошенническая сущность которой уже была доказана. Даже суд обвинил заявителя в фальсификации соответствующих результатов. Представитель USPTO сообщил New York Times, что Ведомство «руководствуется кодексом чести и патентные эксперты не могут самостоятельно проверять утверждения заявителей». Профессор Джеймс Гриммелманн прокомментировал это: «USPTO — это склад оружия, раздающий юридические гаубицы, пользуясь системой кодекса чести. Что же тут может пойти не так?»

Ответ на риторический вопрос профессора Гриммелманна — может случиться Theranos. Первоначальная патентная заявка Холмс стала ключевой частью мифологии компании. Например, печально известная статья в Fortune за 2014 год благоговейно рассказывает историю о том, как Холмс бессонными ночами писала свою заявку, и предполагает, что Theranos основана на фундаменте её первоначального видения. А если бы вы посетили веб-сайт Theranos в 2014 году, то увидели бы страницу «Наша миссия«, на которой было написано, что Холмс ушла из Стэнфорда, чтобы «строить Theranos на основе своих патентов и собственного видения системы здравоохранения».

Тем не менее, спустя более десятка лет после первой заявки Холмс на патент Theranos так и не смогла создать надёжное устройство анализа крови. На тот момент USPTO выдало компании сотни патентов. С той самой минуты, когда Холмс начала писать свою первую заявку, она строила выдуманный мир, а Ведомство по патентам с радостью её в этом поддерживало.

Президент Theranos Элизабет Холмс выступает на ежегодной встрече Clinton Global Initiative в Нью-Йорке 29 сентября 2015 года.

Всем воздастся по заслугам

23 сентября 2005 года, когда Theranos всё ещё была молодой компанией, человек по имени Ричард Фуиц отправил своему юристу письмо из 135 слов. В этом электронном письме описывалась идея, которую он хотел запатентовать: методику обработки результатов анализов крови и уведомления терапевтов о результатах. Это письмо привело к получению патента США № 7 824 612. В своей книге «Дурная кровь» (Bad Blood) Джон Карреру сообщает, что Фуиц в личном разговоре называл этот патент «убийцей Theranos».

Фуиц — бывший друг семьи Элизабет Холмс. Зная только самые смутные очертания того, чем планирует заниматься Theranos, он осознал, что компании рано или поздно необходимо будет пересылать данные с устройств врачам. Фуиц запатентовал этот простой шаг, а затем просто занялся сбором патентных отчислений.

Почему Фуиц поступил так с семьёй своего друга? Вам стоит прочитать Bad Blood, чтобы узнать историю целиком (в алфавитном указателе книги есть пункт «Фуиц, Ричард, мстительность»). Какими бы ни были мотивы Фуица, факт настолько лёгкого получения патента демонстрирует слабость патентной системы. Фуиц просто заявил об идее программирования «модуля хранения данных» с пороговыми значениями, а затем «отображения уведомления, если замеренный уровень анализируемых веществ превышает пороговое значение».

Узнав о патенте Фуица, Theranos пошла в атаку. Один из сыновей Фуица работал в юридической фирме, занимавшейся работой по некоторым из патентов Theranos. Представляемая Дэвидом Бойесом, Theranos обвинила сына в краже конфиденциальной информации и передаче отцу. Не было ни одного свидетельства того, что это произошло. Тем не менее, борьба вылилась во множество юридических тяжб. В результате Фуиц отказался от патента на «убийцу Theranos».

В обычных обстоятельствах можно было бы посочувствовать Theranos, однако сама Theranos обвинена в предполагаемом мошенничестве с бесполезными патентами. Но Ричард Фуиц этого не знал. Он считал Theranos успешным стартапом. Он хотел воспользоваться своим очевидно высосанным из пальца патентом, чтобы получать отчисления. Именно так зачастую работает патентная система.

Поломанная патентная сделка

Патентную систему часто объясняют как взаимообмен между изобретателями и обществом. Зарегистрировав патент, изобретатель получает временное право на исключительное использование. Общество, со своей стороны, получает возможность увидеть, как работает изобретение. Иногда этот принцип называют «патентной сделкой». История Theranos показывает нам, что системе не удаётся воплотить этот идеал в жизнь.

Первые скептики Theranos обычно были учёными, которые услышали об экстравагантных заявлениях компании и задали очевидный вопрос: работает ли эта технология на самом деле? В 2014 году специалист по лабораторной диагностике написал, что он скептически относится к заявлениям Theranos о том, что компания использует во многих своих анализах собственные технологии. Другие учёные выразили своё недовольство тем, что Theranos не поделилась никакими своими методиками с научным сообществом, как и не предоставила никаких доказательств применимости этих методик.

В апреле 2015 года, когда большинство прессы всё ещё восхваляло Theranos, Business Insider опубликовал статью с цитатами скептических учёных. В статье говорилось, что «технические подробности кажущихся революционными анализов Theranos почти невозможно найти». Примечательно, что на тот момент у Theranos было уже сотни патентов. Тем не менее, учёный, пытающийся разобраться в том, как Theranos на самом деле проводят эти анализы, не нашёл бы в типичном патенте Theranos ничего полезного. Так получилось потому, что компании публикуют в заявке только приблизительные описания своих процессов, опуская ключевые подробности, и тем не менее, всё равно получают патенты. Недавние юридические реформы только упростили этот процесс.

Business Insider писал, что если Theranos придумала «убойное приложение» для микроструйных систем, «то это может объяснить нежелание демонстрации запатентованных особенностей, делающих технологию уникальной». Это предложение не имеет смысла, потому что патенты общедоступны по своей природе. То есть «запатентованные подробности» обязаны быть общедоступными.

Это предложение имеет смысл, только если мы осознаем, что патентная сделка абсолютно сломана. Люди, работающие внутри патентной системы, это понимают. Именно поэтому никто не начал бить во все колокола, когда Theranos получала сотни патентов, не сообщая ничего учёному сообществу о том, как же на самом деле работают её устройства.

Не беспокойтесь о будущем

В сентябре 2015 года, всего за несколько недель до того, как The Wall Street Journal сорвал занавес и разрушил Theranos, Элизабет Холмс находилась на одной сцене с президентом Биллом Клинтоном. Бывший президент США спросил Холмс, сколько ей было лет, когда она основала Theranos. Она ответила, что ей было 19 лет. Клинтон повернулся к аудитории, улыбнулся и сказал: «Не беспокойтесь о будущем — мы в надёжных руках».

Каково же будущее для патентов Theranos? Примечательно, что после разоблачения Джона Карреру компания растянула своё существование ещё почти на три года. Ближе к концу компания оставалась на плаву благодаря займу от Fortress Investment Group LLC. Гарантией этого займа в 100 миллионов долларов были патенты Theranos. Владельцем Fortress является Softbank, и он совершал другие крупные патентные сделки, в том числе и теневой договор о займе с печально известным патентным «коллектором» Uniloc. Сложно представить, что Fortress при передаче займа не ожидала дефолта Theranos. И в самом деле, Theranos заявила о невозможности выполнения своих обязательств меньше года спустя, после чего передала портфолио своих патентов Fortress.

Кажется логичным, что патенты Theranos закончили свой путь таким образом. Обвинённая в лжи инвесторам и подвергании опасности жизней пациентов, компания оставила нам прощальный подарок: портфолио из мин, на которых может подорваться любая компания, на самом деле решающая проблемы, которые не удалось решить Theranos.

Об авторе: Дэниел Назер — старший штатный юрист и председатель фонда Марка Кубана по уничтожению глупых патентов в Electronic Frontier Foundation.